Вправе ли заказчик оплатить выполненные работы непосредственно субподрядчику, минуя подрядчика?

Поиск по теме

Деньги напрямую субподрядчику

Всем привет, и с праздником.
Вопрос следующий:
Организация является подрядчиком. Договор с Ген. подрядчиком на поставку оборудования. Возможено ли, чтобы Ген. подрядчик перечислил деньги сразу нашему субподрядчику, у которого мы, собственно, и покупаем оборудование. Какими документами это надо оформлять.
Спасибо за ответы.

Можно поинтересоваться: почему возникло такое желание?
Для этого тогда не нужно быть подрядчиком, это получается посредник (или комиссионер) и в договоре оговаривается каким образом происходит платеж.

Можно оформить просто письмом, только в письме как можно больше информации дайте, и потом какой нибудь трех сторониий акт подпишите

Спасибо, что ответили.
Такое желание возникает из-за того, что не хочется такие суммы через себя пропускать, а Ген. подрядчику нужен нормальный договор с фирмой, у которой есть все необходимые лицензии и сертификаты. С субподрядчиком у нас соглашение — он нам предоставляет хорошие скидки — никто в накладе не остается.
Только посредниками мы быть не можем, т.к. потом это оборудование мы же устанавливаем.
Теперь на счет письма — что там должна быть за информация? Может у кого-нибудь есть форма трехстороннего акта или соглашения? Читала об этом в каком-то журнале, все перерыла — найти не могу.

Мне кажется не стоит делать трехсторонний акт: разделены отношения так пусть и остаются отдельными.
Пишите письмо на имя ген.подрядчика: просим деньги по договору . за . перечислить на следующие банковские реквизиты. (реквизиты субподрядчика)
Под приходные документы от субподрядчика (накладные, акты, счета-фактуры) подкалываете письмо и копию платежки. А с ген.подрядчиком составляете акт зачета взаимных требований.
Про него здесь http://www.rnk.ru/rnk/article.phtml?code=1107

сейчас у меня нет, только недавно чистила комп от лишних бумажек , но напишите разными расплывчатыми словами. например, что в целях оптимизации строительстве итд итп, в рамках взаимовыручки итд итп, ген.подрядчик в рамках такого-то договора перечисляет деньги туда то, субподрядчик обязуется предоставить то-то, а вы белые и пушистые смотрите на это все и радуетесь за них
если найду то скину такой акт

Спасибо всем!
Особенно Ольке.
Будем писать письмо, как и собирались. )

Можно сделать доп.соглашение к договору об изменении плательщика — и там все это прописать. Но это только для того чтобы в назначении платежа не было понятно, что оплата идет третьим лицам.
А так, вообще, письма достаточно.

Если ГП проплачивает напрямую субподрядчику, минуя подрядчика — возникает вопрос в каком случае возникает такая необходимость? Возможно в случаях
1. Срочность платежа, сокращение времени пробега денег
2. Подрядчик не намерен увеличивать стоимость подрядных работ на стоимость субподряда, что имело смысл при налогах от оборота.

Несомненно ГП может проплатить по письму третьему лицу за подрядчика, вопрос в том проплату делать с маржой подрядчика или в пределах чистой стоимости оборудования, таким образом ГП узнает размер наценки подрядчика, что иногда коммерческая тайна.
Потом надо учитывать системы налогообложения (УСНО, ОСНО) у ГП , П и СП — из-за проблем с НДС иногда такой расчет может быть невозможен.

Информация о теме

Пользователи, просматривающие эту тему

Эту тему просматривают: 1 (пользователей: 0 , гостей: 1)

Взыскание задолженности по договору подряда: права заказчика и субподрядчика.

Jurist_arbitr — 02/10/2011 17/09/2016

Часто, на практике возникает вопрос о праве заказчика уплатить стоимость выполненных работ непосредственно субподрядчику, минуя генподрядчика, и, следственно, о праве субподрядчика производить взыскание задолженности за выполненные для заказчика работы с последнего. Допуская возможность расчетов между заказчиком строительства и субподрядчиком, юристы, по всей видимости, исходят из общих правил об обязательствах по гражданскому законодательству. Речь идет о недопустимости одностороннего отказа от исполнения принятых на себя обязательств получателем товаров, услуг, произведенных работ. Более того, мотивация исполнителя работ зачастую понятна – какой смысл привлечения в качестве ответчика в арбитражном процессе генподрядчика, который явно денег не получал. В статье я хотел бы обсудить возможность обращения требований субподрядчика к заказчику работ без предъявления отдельного искового требования к генеральному подрядчику.

Право подрядчика привлекать для выполнения строительных и любых других работ субподрядчиков предусмотрено ч. 1 ст. 706 ГК РФ с условием отсутствия в договоре подряда запрета на привлечение к работе третьих лиц. В результате чего, субподрядчик становится участником сложившихся отношений по производству каких-либо работ, у него появляется определенный круг прав и обязательств. Зачастую, на практике, несмотря на наличия договора с генеральным подрядчиком, субподрядчик на объекте плотно сотрудничает с заказчиком и понимает, что и приемка и оплата работ зависит именно от последнего.

Взыскание задолженности по договору подряда

При возникновении спорных ситуаций в рамках договора подряда, исполнитель работ, в большинстве случаев, обращается с претензией к заказчику, а последний, соответственно, к исполнителю.

Правомерно ли обращение в арбитраж с исковым заявлением субподрядчика не к генеральному подрядчику, а к заказчику, ведь именно он получил и пользуется результатом работ, выполненных субподрядчиком?

На этот вопрос дает ответ Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, согласно которому, заказчик работ не должен производить взаиморасчеты с субподрядчиком, если непосредственно между ними отсутствуют договорные отношения. Другим исключением из этого правила, может быть условие в основном договоре подряда об оплате работ субподрядчику непосредственно заказчиком.

Изучение ст. 706 ГК РФ также позволяет сделать вывод о том, что права и обязанности у сторон договора подряда, в том числе строительного, возникают только по отношению к тому лицу, с которым договор заключен, а не с тем, кто имеет какое-либо отношение к объекту работ.

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, ни положения Гражданского кодекса РФ, ни Высший Арбитражный Суд не позволяют заказчику производить оплату выполненных работ непосредственно субподрядчику, а последний, соответственно, не имеет права обращаться в арбитражный суд с исковым заявлением к заказчику о взыскании стоимости выполненных работ. При неоплате выполненных и принятых в установленном порядке работ, субподрядчик вправе взыскивать их стоимость с генерального подрядчика, а последний, в свою очередь, с заказчика.

В таком положении дел есть свои плюсы: ведь исполнение каждого отдельного договора не связано с исполнением других договоров третьими лицами. Речь идет о том, что, при неоплате произведенных работ заказчиком, генподрядчик не вправе ссылаться на это обстоятельство, неся материальную ответственность перед непосредственным исполнителем работ. Одновременно с этим, заказчик не обязан контролировать выполнение работ субподрядчиком и, на основании договора, вправе требовать выполнения заказанных работ с генерального подрядчика надлежащим образом. Расторжение одного из указанных договоров не влияет на исполнение другого.

Участие субподрядчиков в исполнении контрактов в рамках закупок по контрактной системе

Участие субподрядчиков (соисполнителей) в выполнении контрактов с заказчиками, осуществляющими закупки по Закону о контрактной системе [1] , в том числе бюджетными учреждениями, является распространенной практикой. В данной статье рассматриваются отдельные правовые вопросы, связанные с таким участием.

Нормы гражданского законодательства.

В гражданском законодательстве возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей предусматривается при выполнении договоров подряда (привлечение субподрядчиков) и договоров возмездного оказания услуг (привлечение соисполнителей). В отношении договора подряда говорится: «Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)» (ч. 1 ст. 706 ГК РФ). А о договорах возмездного оказания услуг сказано, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, то исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ). Кроме того, возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей (далее – субподрядчиков) допускается касательно договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 770 ГК РФ).

Нормы Закона о контрактной системе.

В самом Законе о контрактной системе также имеются два отдельных положения, которые касаются привлечения субподрядчиков или соисполнителей. Рассмотрим эти положения.

Возможность для заказчика требовать обязательного привлечения субподрядчиков из числа СМП и СОНКО.

В рамках предусмотренного в Законе о контрактной системе квотирования закупок у СМП и СОНКО [2] заказчик при определении поставщика, подрядчика, исполнителя (далее – подрядчик) вправе прописать в извещении об осуществлении закупки требование к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства (СМП) или социально ориентированной некоммерческой организацией (СОНКО), о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП и СОНКО [3] . Данное условие включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта, а названный объем учитывается в общем объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМП И СОНКО, и включается в соответствующий отчет об этих закупках. Кроме того, в контрактах должно содержаться обязательное условие о гражданско-правовой ответственности подрядчиков за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков из числа СМП И СОНКО (ч. 6 ст. 30 Закона о контрактной системе). Такая ответственность может быть выражена в установлении штрафа в определенном размере – например, 1% от цены контракта [4] .

Обратим внимание, что процентный объем данного привлечения должен быть указан в контракте в виде фиксированного числа. Если он будет прописан в диапазонном значении (допустим, «не менее 15%»), то, хотя иногда контрольные органы и могут счесть это допустимым [5] , но в подавляющем большинстве случаев они расценивают такое как нарушение законодательства [6] . Вместе с тем следует помнить, что данное фиксированное число должно входить непосредственно в проект контракта, являющийся частью документации о закупке, а не «конкретизироваться» в контракте при его заключении – в противном случае тоже будет иметь место нарушение законодательства [7] .

Кроме того, в соответствии с Законом о контрактной системе Правительство РФ в конце 2016 года утвердило типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНКО [8] . В условиях, которым должны следовать заказчики, устанавливающие в контрактах требование о таком привлечении, в числе прочего говорится, что объем этого привлечения должен быть не менее 5% от цены контракта, а подрядчик обязан в определенные сроки документально отчитываться перед заказчиком о фактическом привлечении СМП И СОНКО в качестве субподрядчиков и об оплате выполненных ими работ или оказанных услуг. Обратим внимание, что подрядчик обязан оплачивать поставленные субподрядчиком товары, выполненные работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, в течение 30 дней с даты подписания подрядчиком документа о приемке товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения договора. Отметим, что эта норма аналогична норме, которая содержится в самом Законе о контрактной системе и касается сроков прямой оплаты заказчиком работ и услуг СМП и СОНКО в случае, если заказчик осуществляет у них прямые целевые (квотированные) закупки (ч. 8 ст. 30 Закона о контрактной системе).

Наконец, в Законе о контрактной системе присутствует норма, согласно которой заказчик обязан осуществлять контроль за предусмотренным контрактом привлечением подрядчиком к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП и СОНКО (ч. 2 ст. 101 Закона о контрактной системе). Это лишний раз свидетельствует о значимости такого привлечения, а способом контроля на практике как раз является получение заказчиком соответствующей отчетности от подрядчика или исполнителя (см. выше).

Обязанность подрядчика в отдельных случаях предоставлять заказчику информацию о субподрядчиках.

В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) при осуществлении закупки превышает определенный размер, установленный Правительством РФ, в контракте должна быть указана обязанность подрядчика предоставлять информацию о всех субподрядчиках, заключивших договор или договоры с подрядчиком, цена которого или общая цена которых превышает 10% цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона о контрактной системе). Размер НМЦК составляет 1 млрд руб. при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд и 100 млн руб. для обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд [9] . Данная информация предоставляется заказчику подрядчиком в течение 10 дней с момента заключения им договора с субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление обозначенной информации путем взыскания с подрядчика пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, заключенного подрядчиком с соисполнителем, субподрядчиком, а пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения указанного обязательства (ч. 24 ст. 34 Закона о контрактной системе). Также в случае непредоставления заказчику информации соответствующие сведения размещаются заказчиком в ЕИС (ч. 25 ст. 34 Закона о контрактной системе). Однако это – единственные возможные санкции, поскольку непредоставление названной информации подрядчиком не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию (ч. 25 ст. 34 Закона о контрактной системе).

Отметим, что в практике контрольных органов и судебной практике отсутствие в проекте контракта соответствующего требования может служить одним из оснований для выдачи заказчику предписания о внесении изменений в документацию о закупке и продлении срока подачи заявок [10] , а также признания факта совершения административного правонарушения [11] , которое заключается в утверждении документации о закупке с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок (ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ).

Правомерность запрета привлечения субподрядчика.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о правомерности запрета со стороны заказчика на привлечение субподрядчиков для исполнения контракта. Сразу скажем, что правовая ситуация здесь неоднозначна, а официальные комментарии противоречивы.

Этот запрет может считаться неправомерным, поскольку в таком случае имеет место предъявление к участнику закупки требования о выполнении работы (оказании услуги) лично, а данное требование к участникам закупки не предусмотрено в Законе о контрактной системе [12] .

С другой стороны, такой запрет может считаться правомерным, ведь он представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения закупки, а не требование к участникам закупки [13] .

В практике ФАС есть случаи, когда этот запрет считается неправомерным [14] . А вот в судебной практике данный запрет может признаваться правомерным [15] . С учетом того, что гражданское законодательство предусматривает возможность такого запрета в самом договоре подряда и договоре возмездного оказания услуг, его все же стоит считать правомерным, по крайней мере, в отношении названных видов договоров.

Правомерность требования согласования субподрядчика.

Кроме того, следует уделить вниманию вопросу, который касается правомерности требования заказчика о согласовании с ним субподрядчиков. Здесь тоже все зависит от того, имеется ли соответствующее требование в документации о закупке (проекте контракта, заключенном контракте). И опять же правовая трактовка правомерности данного запрета не совсем однозначна.

С одной стороны, это требование может считаться неправомерным, поскольку Закон о контрактной системе не содержит такого требования, а заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные данным законом (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе). Причем в соответствии с гражданским законодательством исполнитель должен согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ (ч. 1 ст. 770 ГК РФ).

С другой стороны, это требование может считаться правомерным, поскольку, как и в вышерассмотренном случае с запретом на привлечение субподрядчиков, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, соответственно, не является дополнительным требованием к участникам закупки и не противоречит условию Закона о контрактной системе, согласно которому заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение названного закона (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе).

Однако как в практике ФАС, так и в судебной практике данный запрет признается неправомерным [16] . Поэтому все же рекомендуется придерживаться именно указанного подхода.

К. Г. Чагин, консультант по социальной политике Института экономики города (Москва),

Новости

До последнего времени организации, заключавшие договор субподряда с генеральным подрядчиком, понимали, что если они свою часть договора исполнили надлежащим образом, и генеральный подрядчик их работы принял, то он обязан расплатиться независимо от того, когда и как далее сдаст эти работы заказчику и когда и как получит от этого заказчика оплату. Безусловно, фактическая возможность рассчитаться с субподрядчиками у генерального подрядчика зачастую возникала только после получения оплаты от заказчика, но в крайнем случае субподрядчики имели возможность обратиться за защитой своих прав в суд, получить исполнительный лист и предъявить его к исполнению. Однако, 26 апреля 2017 г. Президиум Верховного Суда РФ утвердил Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), в котором в разделе «Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике» среди прочего был дан ответ на следующий вопрос: Соответствует ли закону условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика? В ответе ВС РФ указал, что само по себе не противоречит указанным нормам (п. 1 ст. 746, ст. 711, ст. 190, п. 1 ст. 314, ст. 327.1 Гражданского кодекса РФ – прим. автора) условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика.

Данным разъяснением ВС РФ продолжил поддержку принципа свободы договора, в том числе относительно способа определения сроков исполнения обязанностей, позволяя определять начало их течения наступлением различных обстоятельств. Ранее ВС РФ в Определении от 25.08.2016 г. № 301-ЭС16-4469 по делу № А11-352/2015 разъяснил, что исполнитель по договору подряда не вправе требовать оплаты выполненных и принятых заказчиком работ, если по условиям договора исполнитель обязан предоставить банковскую гарантию на период гарантийного срока, но не предоставил ее. В таком случае срок оплаты работ, привязанный к совершению исполнителем определенных действий (предоставления банковской гарантии), еще не наступил и со стороны заказчика не имеется просрочки исполнения обязательств. Однако, нельзя не отметить существенную разницу между приведенными примерами: если в ситуации с банковской гарантией наступление обстоятельства, с которым связывалось начало течения срока оплаты, зависело исключительно от самого исполнителя (субподрядчика), который мог предоставить банковскую гарантию и после этого требовать расчета, либо дождаться окончания гарантийного срока и после этого потребовать оплаты работ, то в приведенном выше обзоре Верховный Суд РФ позволяет привязать срок оплаты генподрядчиком принятых работ к действию третьего лица, не являющегося стороной договора подряда (заказчика работ).

Не нужно обладать даром предвидения, чтобы быть уверенным в том, что такие конструкции очень скоро появятся в договорах между генподрядчиками и их субподрядчиками, поскольку такая схема чрезвычайно выгодна генподрядчикам: во-первых, она полностью снимает с них заботу об изыскании средств для уплаты субподрядчикам стоимости принятых работ до получения денег от заказчика; во-вторых, это понижает риски судебных споров с субподрядчиками о взыскании ими оплаты за выполненные работы. При такой схеме субподрядчикам довольно непросто доказать факт получения генподрядчиком оплаты от заказчика и соответственно начала течения срока на оплату, т. к. банки не предоставят субподрядчику информацию о движении средств на счетах генподрядчика. Обращение же в суд «вслепую», не имея достоверных данных о факте расчета, грозит потерей времени и отказом в удовлетворении иска. Будут ли каким-то образом сбалансированы интересы сторон в арбитражной практике покажет только время. Будем надеяться, что Верховный Суд РФ каким-то образом уточнит свою позицию для того, чтобы пресечь откровенные злоупотребления со стороны генподрядчиков, но это была та ситуация, когда джина было проще не выпускать из бутылки, чем впоследствии пытаться приучить его вести себя прилично.

Ведущий рубрики: Кирилл Сидоренко, юрист (г. Воронеж)

Заплачу, если мне заплатят: возвращаясь к старой проблеме договоров подряда

Больше месяца назад Верховный суд опубликовал определение №301-ЭС16-4469 по делу №А11-352/2015. В этом деле рассматривался вопрос, можно ли обусловить оплату по договору подряда предоставлением банковской гарантии в обеспечение гарантийных обязательств подрядчика и не платить за выполненные работы до тех пор, пока гарантия не будет предоставлена. Суды трёх нижестоящих инстанций сочли, что обязательство по оплате работ в договоре подряда, сформулированное по модели «заплачу, если предоставишь банковскую гарантию», не соответствует правилам ст.190 ГК о сроке и, сославшись на ст.711 ГК, взыскали долг, хотя гарантия не была предоставлена. Верховный суд прямо указал, что поставить оплату выполненных работ в зависимость от банковской гарантии можно. Подробно о деле писали, например, здесь, здесь и здесь.

ВС к сожалению, уклонился от квалификации спорного обязательства по оплате работ в качестве заключенного под отлагательным условием предоставления банковской гарантии. Впрочем, с точки зрения последовательного применения принципа свободы договора, это определение очень ценно. Мне оно понравилось тем, что, во-первых, суд не просто формально сослался на принцип свободы договора, но попытался проанализировать спор на наличие/отсутствие ограничений этого принципа. Во-вторых, суд проанализировал экономические интересы сторон спора и указал, какие из них опосредовало спорное условие.

Проблема, затронутая в Определении ВС, — часть более общей проблемы о том, насколько далеко в принципе можно зайти в «обусловливании» основного договорного исполнения. Достаточно рельефно она проявляется в старом казусе подрядной практики, когда генподрядчик обещает заплатить субподрядчику за выполненные работы (всё или какую-то часть), только если получит деньги за них от заказчика. Вопрос, который обычно возникает в данном случае, заключается в том, может ли подрядчик, ссылаясь на отсутствие оплаты со стороны заказчика, не платить субподрядчику.

Российские суды, как правило, удовлетворяют иск субподрядчика по спору о взыскании оплаты за выполненные работы, игнорируя условие договора о том, что оплата производится только после получения генподрядчиком платежа от заказчика. Это явное ограничение свободы договора, как правило, не подкрепляется какими-либо аргументами по существу, а прикрывается лишь формальной ссылкой на ст.711 ГК. Как мне кажется, судьи могли бы руководствоваться двумя аргументами в пользу ограничения договорной свободы. Первый – экономического толка: субподрядчик, понесший затраты на выполнение работ, остается без компенсации этих затрат и без прибыли, хотя при заключении сделки он на это рассчитывал. Достаточно рациональный субподрядчик не стал бы заключать экономически не эффективную для него сделку, а при точном следовании букве договора сделка оказывается именно такой. Второй аргумент – из области морали: кажется крайне несправедливой ситуация, когда кто-то не получает благо, которое ему причиталось по коммерческому договору.

Вместе с тем, мне кажется, что оба аргумента опровержимы.

Доводы против экономического аргумента ограничения договорной свободы.

1. Раз договор был заключен, то он выгоден обеим сторонам, и изменить какое-то условие в пользу одной из них – значит уменьшить выгоду другой. При условии платежа вида «субподрядчик получает оплату, от генподрядчика, если последнему заплатит заказчик» субподрядчик в определенной степени принимает на себя риск неоплаты третьим лицом, увеличивая свой риск неполучения платежа. Очевидно, что нормальный коммерсант не возьмет столь явный риск просто так. Следовательно, субподрядчик получил взамен увеличения риска неплатежа что-то, что показалось ему достаточно выгодным (более высокую цену, чем обычно бывает за соответствующие работы; гарантию возможности получения в дальнейшем заказов от того же генподрядчика; преференции по другим контрактам; репутационный бонус и т.п.). Если признать безусловный характер денежного обязательства генподрядчика, окажется, что субподрядчик получил указанное благо, даром, не предоставив взамен ничего. Это означает, что выгода генподрядчика от сделки уменьшится по сравнению с той, на которую он рассчитывал изначально.

2. В здоровой экономической ситуации у каждого коммерсанта должны быть деньги или возможность их привлечения (иначе он банкрот, и в обороте ему делать, в общем-то, нечего). Однако в крупном подрядном проекте генеральный подрядчик зачастую покрывает свои затраты (в т.ч. на оплату работ субподрядчиков) за счет денег заказчика. Прибыль генподрядчика значительно меньше тех затрат, которые он несет на субподрядчиков. Таким образом, условие вида «заплачу, когда мне заплатят» закрепляет экономическую схему финансовых потоков и легализует тот факт, что источником финансирования подрядного проекта, в конечном счете, является заказчик. При наличии рассматриваемого условия генподрядчик, в экономическом смысле берет кредит у субподрядчика на период до поступления средств от заказчика. Стоимость такого кредита разумный субподрядчик заложил бы в цену своих работ. А если он этого не сделал – это его выбор и риск. Проще говоря, соглашаясь на «условную» оплату, субподрядчик заявил: «я знаю, что источником моего финансирования будет третье лицо, и согласен ждать до тех пор, пока это третье лицо не заплатит».

Довод против морального аргумента об ограничении договорной свободы.

Интуитивно кажется, что ситуация, когда субподрядчик выполнил работы, но не получил оплату, из-за того, что генподрядчику не заплатил заказчик, кажется несправедливой. Но столь же несправедливой будет ситуация, когда изначально равный обмен (изменение риска неоплаты подрядчика в обмен на иную выгоду субподрядчика) окажется уничтожен только по прихоти одной из сторон соглашения (субподрядчика). Поэтому, кажущееся восстановление справедливости в пользу субподрядчика обернется несправедливостью в отношении генподрядчика.

Таким образом, поскольку доводы против ограничения свободы договора опровергнуты, в качестве презумпции нужно установить, что субподрядчик должен ждать, пока генподрядчику не заплатит заказчик.

Тем не менее, можно смоделировать три ситуации, когда вмешательство в развитие договорных отношений будет оправданным.

1. Экономическая сила и переговорные возможности сторон явно неравны, и спорное условие оказалось включенным в договор именно по этой причине. Основания для этого исключения, как мне кажется, очевидны.

2. Генподрядчик не получает платеж от заказчика из-за собственных нарушений или поведение генподрядчика очевидно выходит за рамки поведения нормального участника оборота и из-за этого генподрядчик не получает платеж от заказчика.

Когда заказчик не платит генподрядчику из-за (без)действий последнего (например, генподрядчик не выполнил свою часть работ) – субподрядчик, вправе требовать деньги. Возможны ситуации, когда работы не выполняются и не принимаются не из-за прямых действий генподрядчика, а из-за (без)действий третьих лиц. В таком случае, необходимо установить, подконтрольны ли они генподрядчику, и может ли он на них воздействовать. Если может (например, речь идет о каком-то другом субподрядчике) – то это риск генподрядчика, и нужно руководствоваться критериями, описанными выше для ситуации, когда генеральный подрядчик ничего не делает для взыскания денег с заказчика.

В случаях, когда работы не выполняются из-за обстоятельств, за которые генподрядчик не отвечает, было бы несправедливо принуждать его к платежу.

Поскольку генподрядчик – коммерсант, то, выполнив работу, он должен стремиться получить деньги от заказчика. Если генеральный подрядчик ничего не делает для этого, такое поведение аномально, право не должно его стимулировать. Таким образом, если генподрядчик выполнил работы, но не получил деньги, то следует выяснить, по какой причине это произошло и что подрядчик сделал, чтобы деньги получить. Если окажется, что генподрядчик просто сидит и ждет, пока заказчик что-то ему заплатит, не предъявляя никаких претензий и не пытаясь получить деньги за выполненные работы, то следует признать право субподрядчика на взыскание с генподрядчика.

3. Ситуация, когда генподрядчик формально может не платить, возникла по причине, которую обычные участники оборота не могли ни предвидеть, ни подразумевать при заключении договора.

Речь идет о случаях, когда генподрядчик наверняка не получит денег (самый крайний вариант – заказчик – банкрот). Возникает вопрос, в каком объеме субподрядчик принял на себя риск неплатежа заказчика, то есть нужно установить пределы принятия такого риска. Хотя субподрядчик частично принял на себя риск неплатежа и в совокупности с остальными условиями договора счел его приемлемым, но вряд ли разумный участник оборота в принципе согласился бы отвечать за риск банкротства третьего лица. Кроме того, факт наступления банкротства – сам по себе аномалия, которую невозможно предвидеть. Поэтому в данном случае можно допустить право субподрядчика на оплату без оглядки на условия договора.

Какой инструмент выбрать для разрешения ситуации, когда заказчик не платит, но есть обстоятельства, из-за которых генподрядчик должен заплатить субподрядчику?

Наиболее удобное решение, на мой взгляд, — отпадение отлагательного условия о платеже заказчика генподрядчику. В этом случае условное обязательство генподрядчика заплатить субподрядчику трансформируется в безусловное, и генподрядчик может быть понуждён к платежу.

В качестве альтернативного способа можно было бы использовать фикцию наступления условия (п.3 ст.157 ГК РФ). Но этот вариант мне не слишком нравится, так как (1) хотя в рассматриваемых случаях генподрядчик ведет себя ненормально, не всегда его (без)действия очевидно недобросовестны (2) если проблему можно решить без оценочной категории недобросовестности, лучше обойтись без нее (3) при использовании фикции наступления отлагательного условия придется решать дополнительную проблему о его ретроактивном действии.

Еще один теоретически мыслимый альтернативный способ – в рамках доктрины подразумеваемого условия установить, что генподрядчик, в действительности, взял на себя обязанность перед субподрядчиком добиться получения денег от заказчика. Такой способ мне также не очень нравится, так как вряд ли при заключении договора стороны имели в виду, что генподрядчик обязан осуществлять свое право на получение оплаты.

Будет ли предложенный вариант работать в реалиях российской судебной системы?

Будет, если судья будет вдаваться в тонкости взаимоотношений субподрядчика, генподрядчика и заказчика, выяснять их экономические интересы, мотивы поведения. Станет ли он это делать с учетом своей загруженности, проблем с получением и исследованием доказательств – вопрос открытый. Если судья нет – нужно жестко следовать принципу свободы договора, и оставлять субподрядчика в ожидании денег. Для этого мне видятся как минимум 2 причины.

1.Чтобы ограничивать свободу договора, её сначала нужно сделать реально работающим принципом, а в России свобода договора только начала проникать в сознание судей и участников оборота. Я думаю, лучше пережить период «дикой свободы договора»: в дальнейшем это позволит осознать как ценность самой договорной свободы, так и выявить случаи, когда ее действительно надо ограничивать.

2. Жесткое следование принципу договорной свободы вынудит субподрядчиков не только изучать условия договора до его заключения, но и активно участвовать в судебном процессе, в том числе ссылаться и доказывать, что поведение генподрядчика выходило за рамки нормального или есть иные обстоятельства, из-за которых он должен получить оплату при отсутствии наступившего отлагательного условия. В конце концов, именно субподрядчик заинтересован в получении оплаты, значит именно он должен проявлять процессуальную активность.

Краткий ликбез по бухучету у субподрядчика

Гражданское законодательство определяет субподрядчиков однозначно, все они имеют статус подрядных строительных организаций. Последние обязаны вести налоговый, бухгалтерский учет согласно ПБУ и с учетом особенностей применяемого режима налогообложения. Специфические особенности учета имеют место, если субподрядчик одновременно выступает в роли заказчика по отношению к другим профильным компаниям.

Основы правоотношений

Прежде чем перейти к учету, стоит разобраться с определениями. Итак, субподрядной организацией считается подрядчик, заказчиком услуг которого выступает генподрядчик. Последний заключает договор непосредственно с техническим заказчиком или застройщиком.

Договор субподряда заключается между генподрядчиком и непосредственным исполнителем. Отдельные условия в этом документе влияют на специфику отражения финансовых показателей в учете субподрядчика. Ключевым моментом является способ приемки работ заказчиком (генподрядчиком).

Работы могут приниматься по договору субподряда в целом и отдельно по завершенным этапам. Под последними понимаются результаты работ, которые могут использоваться заказчиком в целях проекта независимо от того, завершены ли все остальные работы, на выполнение которых заключен договор с исполнителем.

Оформляется часть выполненных работ соответствующим документом. При этом юридически приемка не происходит, поскольку все обязательства по договору не исполнены. Сдача промежуточных результатов актуальна, если заказчик рассчитывает величину очередного авансового платежа и перечисляет средства субподрядчику. Полученную сумму последний обязан отразить в бухучете.

Основы учета

Субподрядчики учитывают расходы и доходы. Учет ведется отдельно по каждому договору строительного подряда. Доход субподрядная организация получает в виде выручки от реализации этапа работ или работ целиком, а также выручки, рассчитанной по действующим ПБУ.

Правильный расчет, оформление выручки – основа грамотного бухгалтерского, а затем и налогового учета. Решение этой задачи невозможно без классификации договоров подряда. Учет по долгосрочным и краткосрочным договорам имеет свою специфику. Что касается классификации документов, к долгосрочным принято относить договоры, касающиеся разных периодов (сроки начала, окончания работ выходят за рамки одного календарного года).

Действующие ПБУ устанавливают способ признания выручки от реализации по долгосрочным и краткосрочным договорам. Основным критерием в обоих случаях является приемка результатов работ. Если договор подряда не предусматривает поэтапной сдачи проекта, но объем выполненных работ должен подтверждаться актом ежемесячно для расчета очередного аванса, выручка от реализации по таким актам субподрядчиком ежемесячно в бухучете не отражается. На счете 20 формируется незавершенное производство. После завершения всех запланированных работ, приемки их заказчиком производство завершается, выручка от реализации отражается в бухучете.

Практическую часть учета по краткосрочному договору проще рассмотреть на примере:

Получение аванса – Дт51 Кт62.

Уплата НДС с полученной суммы – Дт62 Кт68.

Учет расходов на работы в рамках незавершенного производства – Дт20 Кт10 (60, 70 и т.п.).

Учет НДС, предъявленного по услугам, материалам сторонних организаций, – Дт19 Кт60.

Отражение реализации при подписании акта приемки результата работ (по этапу или в целом) – Дт62 Кт90.

Списание расходов на выполнение работ – Дт90 Кт20.

Начисление НДС с реализации – Дт90 Кт68.

Принятие НДС, предъявленного поставщиками, к вычету – Дт68 Кт19.

Зачет НДС, уплаченного с авансов, – Дт68, Кт62.

Учетные долгосрочных договоров

Порядок учета по долгосрочным договорам отличается от описанного выше. Расходы и выручка субподрядчиком признается по мере выполнения работ. При этом важно определить достоверный финрезультат на конкретную дату. Он может быть разным: в учете отражаются и прибыли, и убытки. Часто признаваемый доход на отчетную дату определяется пропорционально доле стоимости завершенных работ в общей выручке по договору субподряда.

Определение степени завершенности работ должно быть закреплено в учетной политике субподрядной организации. Здесь возможно два варианта:

определение по доле в общем объеме работ по конкретному договору субподряда;

определение по доле фактических расходов в общей сумме расходов по утвержденной смете.

Перечень проводок по стандартному долгосрочному договору включает:

Получение аванса – Дт51 Кт62.

Уплату НДС – Дт62 Кт68.

Учет расходов на выполнение работ – Дт20 Кт60, 70 или 10.

Учет налога, предъявленного по услугам, материалам сторонних поставщиков – Дт19 Кт60.

Определение выручки по готовности работ или фактическим расходам – Дт46 Кт90.

Величину расходов – Дт90 Кт20.

Предъявление стоимости работ к оплате – Дт62 Кт46.

Реализацию при подписании заказчиком акта приемки – Дт62 Кт90.

Начисление НДС с выручки – Дт90 Кт68.

Списание расходов – Дт90 Кт20.

Также по дебету 68 счета зачитывается уплаченный с авансов НДС и принимается к вычету налог, предъявленный подрядчиками, поставщиками.

Особенности налогового учета

Продолжительность договора подряда учитывается не только в бухгалтерском учете, но и в налоговом. Если речь идет о краткосрочном сотрудничестве субподрядчика и заказчика, исходя из прямых затрат формируется незавершенное производство. Для целей налогообложения учитываются косвенные расходы. Выручка от реализации в налоговом учете отражается разово – после сдачи проекта. Точно так же признаются расходы, понесенные в ходе незавершенного производства.

Для долгосрочных договоров действует другая схема. Специфика правоотношений предусматривает признание выручки от реализации по итогам отчетных периодов. Данная норма закреплена НКУ РФ (ст. 271-272). Методика расчета выручки определяется учетной политикой субподрядной строительной организации.

Теоретически методики в бухучете и налоговом учете могут отличаться. Но на практике такая схема усложняет бухгалтерию. Если там и там применяется одинаковая методика, незавершенное производство можно определять только в бухгалтерском учете. Для целей налогообложения признаются все расходы на выполнение работ.

Особое внимание бухгалтеру субподрядчика рекомендуется обратить на НДС. Отдельные операции могут налогом не облагаться (реставрация, например). Соответственно, в таких случаях НДС с реализации не начисляется.

В целом, бухгалтерский, налоговый учет у субподрядчика ведется по тем же правилам, что и в любой другой компании. Но знание специфики отрасли бухгалтеру не навредит.

Можно ли обойтись без специалиста и вести учет самостоятельно? Если вы хотите получать достоверные данные о финрезультате, то нет. Допущенные ошибки чреваты не только искажением операционной информации, но и штрафами за неисполнение налоговых обязательств. Для минимизации рисков сотрудничайте со специалистами в области отраслевого бухгалтерского учета.